[ dar una acepción restringida a los actos que constituyen este crimen del derecho internacional, , lo que confirma la idea ya expresada de que el derecho internacional tiende a proporcionar protección, . La evolución del concepto de delito de genocidio en la jurisprudencia reciente del Tribunal]
41. La evolución del concepto de delito de genocidio en la jurisprudencia reciente del Tribunal
Internacional para la ex Yugoslavia merece algunos comentarios en relación con la cuestión que
examinamos. Para que un acto constituya genocidio deben reunirse los siguientes tres
elementos41:
a)El elemento material constituido por los actos delictivos enumerados en diferentes
textos;
b)El elemento moral: una "intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo [...]
como tal";
c)Un elemento ratione personae: el genocidio debe perpetrarse contra un grupo
"nacional, étnico, racial o religioso"42.
42. En relación con el tema de nuestro estudio, el problema que se plantea radica en la doble
lectura de estos elementos, tarea que no es tan sencilla como parece a primera vista. El crimen
de genocidio es un concepto ambiguo [Verhoeven, 1991; Castillo, 1994]43. Debido precisamente
a esa ambigüedad, es necesario hacer una comparación, guardando las proporciones, entre ese
crimen y las discriminaciones agravadas. En primer lugar, en cuanto al elemento material, los
instrumentos pertinentes en materia de genocidio únicamente se refieren, en principio, a los actos
cometidos contra las personas, a exclusión de los daños causados a los bienes. El genocidio
llamado "cultural" o "etnocidio", es decir, aquellos actos que tengan como resultado, entre otros,
la destrucción del idioma, la religión o la cultura de un grupo no son tenidos en cuenta, pese a
que pueden reflejar de la manera más intensa el delito de genocidio
44
.
43. El Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia no utiliza el concepto de "genocidio
cultural" en la definición del artículo 4 de su Estatuto, ni en su tipificación o interpretación del
delito de genocidio. Sin embargo, se percibe que la idea se ha desarrollado y en la causa
Karadzic y Mladic el Tribunal la menciona en varias ocasiones: en efecto, en el auto de acusación
45, se habla de un genocidio físico, político, jurídico y cultural (nota 58, pág. 21, párr. 44) de destrucción sistemática de los lugares de culto (pág. 6, párr. 11) de destrucción cuasi sistemática del patrimonio cultural musulmán y católico (pág. 8, párr. 15)y de una voluntad de aniquilación del culto y el rito religioso (pág. 19, párr. 41) El Tribunal también menciona el memoricidio y la política de limpieza cultural que apuntaba a erradicar la memoria (pág. 61, párr. 94; pág. 35, párr. 60) Asimismo, se menciona en esta causa que la destrucción generalizada y sistemática de numerosos lugares de culto destruyó, traumatizó o deshumanizó la mayor parte de los aspectos de la vida de las colectividades musulmanas y croatas-bosnias en las regiones que pasaron al control de la administración de los serbios de Bosnia (pág. 9, párrs. 30 y 31)
44. Tampoco se trata de considerar en un pie de igualdad las discriminaciones agravadas que estamos examinando y el genocidio cultural. Además, la hipótesis de una destrucción exclusivamente cultural es excepcional. Como observa Verhoeven, "en muchos casos, el etnocidio no es sino el aspecto "cultural" de un genocidio propiamente dicho, lo que debe bastar para organizar la sanción"
46. No obstante, las discriminaciones agravadas reiteradas y que adquieren dimensiones importantes, ya sean las cometidas por el Estado o por particulares
47, están muy próximas al genocidio cultural o al genocidio propiamente dicho. En todo caso, aun si se considera que la comparación no es oportuna ni fundada, estas discriminaciones no pueden en principio recibir el mismo trato que las discriminaciones consideradas por separado. Se nos
podrá refutar con justa razón que el genocidio requiere una intención genocida de su autor. También a este respecto, el problema está lejos de ser sencillo y la solución propuesta corrobora la tesis de un régimen especial que rija con criterio razonable las discriminaciones de que son víctimas las personas con identidades múltiples.
45. No puede haber genocidio sin "la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo [...] como tal". Como señaló H. Donnedieu De Vabres "la teoría del genocidio [...] se aparta de esta manera del derecho común puesto que incluye la motivación en la tipificación del delito"
48. El problema radica en saber si es suficiente la intención genocida o si, además, se precisa materialmente un umbral cuantitativo para reunir los elementos del delito. Si bien es cierto que los instrumentos pertinentes no imponen ningún umbral cuantitativo, la noción de
grupo forma parte de la definición de genocidio
49. El carácter mismo del delito lleva implícita la voluntad de destruir una parte importante del grupo [Whitaker, 1985; Ternon, 1995]
50.
46. No obstante, cabe sostener la tesis contraria. En efecto, en un sistema en que la intención desempeña un papel decisivo, "lo importante, como escribe Verhoeven
51, es el autor del crimen más que el número de víctimas". Dado que la intención de destruir un grupo como tal es el elemento decisivo, el número de víctimas no es un elemento constitutivo del delito [Verhoeven, 1991]
52. Por consiguiente, nada prohíbe calificar un crimen de genocidio, incluso cuando sólo haya habido una sola víctima o un número reducido de víctimas [Verhoeven, 1991; Glaser, 1970; Planzer, 1956]
53. Esta tesis es audaz. De acuerdo con esta lógica, las discriminaciones agravadas dirigidas contra una sola persona o un número reducido de personas pertenecientes a una minoría o un grupo etnorreligioso pueden, en efecto, adquirir proporciones genocidas desde el momento en que se comprueba y establece fehacientemente la intención de su
autor de lograr, mediante esa o esas personas, la destrucción del grupo o la minoría como tal.
47. Lejos de ser fantasiosa, esta tesis debe examinarse con gran seriedad
54. En definitiva, si se hace una lectura fiel de los instrumentos pertinentes, lo que se exige no es la destrucción de una parte o de la totalidad de un grupo, sino "la intención de destruir, total o parcialmente, un grupo [...] como tal". Naturalmente, resulta difícil probar una intención semejante. No obstante, en la
práctica, el elemento material permite a menudo probar la intención genocida. Los genocidios se llevan a cabo en general en la forma de actos (matanzas, desapariciones, exterminios, deportación de la población, medidas destinadas a impedir los nacimientos dentro de un grupo, violaciones, etc.)cometidos a una escala tan vasta y grave que la intención de sus autores puede deducirse con facilidad.
48. Los fallos del Tribunal para la ex Yugoslavia parecen afirmar esto último: en la causa Nikolic
55 el Tribunal no se refiere a un número de víctimas en particular sino que destaca la magnitud de la "depuración étnica" efectuada en la región de Vlasenica; indica precisamente que la intención puede estar vinculada a los actos cometidos en el marco de la política de "depuración étnica" aplicada en la región y deducirse de manera general de esa política. El Tribunal se expresa de la siguiente manera:
"Los hechos que constan en el expediente parecen indicar que la política
discriminatoria aplicada en Vlasenica en la que se inscriben los actos de Dragon Nikolic tenían como objeto particularmente "limpiar" la región de su población musulmana. Esta política de "depuración étnica" adoptó la forma de actos discriminatorios extremadamente graves que tenderían a demostrar su carácter genocida."
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49. Asimismo, en la causa Karadzic y Mladic, el Tribunal establece una relación entre la magnitud de los efectos destructivos de los actos cometidos y la intención genocida
57. En esta causa, los jueces tienden a considerar que la intención prevalece sobre el número de víctimas: "el solo número de víctimas seleccionadas únicamente en razón de su pertenencia a un grupo" puede revelar una intención genocida
58. En otras causas, el Tribunal sostiene el mismo
argumento de la relación causal entre "la depuración étnica planificada" o "la gravedad de la purificación étnica" y "la intención genocida" (causas relativas al hospital de Vukovar y de Srebrenica)b>
59. No obstante, en la causa Karadzic y Mladic, el Tribunal desarrolla la idea de que la intención genocida puede ser expresa o tácita
60. También puede deducirse de actos que no corresponden necesariamente a la enumeración del párrafo 2 del artículo 4 de su Estatuto
61.
Así, pues, los jueces consideraron que la transmisión al niño de una identidad étnica nueva como consecuencia de la concepción forzada, e incluso la destrucción de mezquitas, iglesias católicas o bibliotecas, amenazaban la integridad del grupo. Esos actos discriminatorios deben integrarse no
obstante en el marco de la doctrina general del proyecto político orientado a socavar, por su repetición, las bases mismas del grupo
62. Así pues, como se ha mencionado, "el etnocidio" o el "genocidio cultural" no ha estado ausente del espíritu de los jueces, si bien los instrumentos convencionales parecen dar una acepción restringida a los actos que constituyen este crimen del derecho internacional.
50. Por último, el genocidio debe estar dirigido contra un grupo que los instrumentos pertinentes califican de "nacional, étnico, racial o religioso". Si bien se sabe quiénes están excluidos, en ninguno de esos instrumentos se definen los grupos beneficiarios de la protección
63. Si bien para algunos autores estos conceptos tienen un sentido preciso [Glaser, 1970]
64, como ya hemos dicho, es difícil determinar límites claramente marcados entre ellos [Verhoeven, 1991]
65. A ese respecto, la jurisprudencia del Tribunal Internacional para la
ex Yugoslavia también es sumamente pertinente para el objeto de nuestro estudio.
51. En primer lugar, no parece que esas imprecisiones hayan planteado dificultad alguna al Tribunal, lo que confirma la idea ya expresada de que el derecho internacional tiende a proporcionar protección ante la falta de un acuerdo generalizado acerca de los destinatarios de la protección. Además, hay que reconocer que existe una gran variedad terminológica entre los conceptos utilizados, si bien se prefieren algunos de ellos. Por ejemplo, el Tribunal menciona muy pocas veces el concepto de raza cuando se refiere a los grupos contra quienes se perpetraron actos de genocidio. En la causa Meakic, el Tribunal se refiere a "los musulmanes bosnios y los croatas bosnios como grupos nacionales, étnicos, raciales [sin subrayar en el original] o religiosos"
66. Por el contrario, además de la utilización de la expresión genérica de depuración
"étnica", los términos más frecuentemente utilizados son "grupos" (grupos nacionales bosnios, bosnios croatas, bosnios musulmanes)b>
67, "colectividades" (colectividades musulmanas y croatas bosnias)b>
68 y "población" (población musulmana)b>
69. Además, el Tribunal no parece ser formalista en cuanto a la línea de separación entre el grupo nacional y otros grupos (fundamentalmente étnicos y religiosos) En efecto, los grupos son calificados ya sea de nacionales (grupos
nacionales bosnios, bosnios croatas, bosnios musulmanes) o bien se definen en relación con su identidad religiosa (colectividades musulmanas) e incluso nacional y religiosa (grupo nacional bosnio musulmán) Al referirse a este último grupo, la religión se convierte incluso en "una nacionalidad", lo que confirma lo expresado a propósito del origen étnico de la religión. Por último, cuando habla de "depuración étnica" el Tribunal se refiere a la totalidad de esos
grupos víctimas de genocidio. Esto confiere al criterio étnico una flexibilidad tal que permita englobar lo nacional y lo religioso, incluso lo racial, contrariamente a las disposiciones de las convenciones que parecen hacer una distinción neta entre el "grupo nacional, étnico, racial o religioso"
70.
52. En resumen, la meta de este estudio no es demostrar la gravedad del crimen de genocidio puesto que esta noción se explica en sí misma. Para algunos autores, el genocidio se presenta incluso como "un caso agravado o calificado de crimen de lesa humanidad" [Glaser, 1979]
71. El objetivo de este análisis se ubica en otro nivel. El análisis de los elementos constitutivos de genocidio, en particular la intención, aunque sin excluir los otros, nos ha permitido observar una ambigüedad, incluso un cierto problema conceptual y metodológico, que en cierta medida acerca este concepto al crimen de las discriminaciones agravadas objeto de este estudio. De todas maneras, entre el genocidio, suponiendo que su definición sea clara, y una discriminación simple habría una variación cuantitativamente considerable de discriminaciones cuya gravedad es
progresiva, hasta alcanzar aquellas que si bien no pueden calificarse de genocidio, sí exigen un régimen especial puesto que afectan a personas cuya identidad se define tanto por características religiosas como raciales.
